El artículo 60.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), contempla un complemento en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social a favor de las mujeres en los siguientes términos:
1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b)En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente. (…)».
La pregunta que se hacen los hombres es si ellos, a diferencia de las mujeres y en su condición de padres biológicos o adoptivos, no han contribuido demográficamente a la Seguridad Social y, por tanto, no tienen derecho al complemento.
La cuestión es relevante porque plantea un posible caso de discriminación legal hacia los hombres por una mera razón de sexo, atendida la propia literalidad del precepto en cuanto a las circunstancias que motivan la sola asignación del complemento a las mujeres, es decir, por su aportación demográfica al sistema, ya sean hijos biológicos o adoptivos, porque tal aportación también es efectuada por el hombre. Por tal motivo y en mérito a las consideraciones siguientes, vamos a defender que la sola asignación del complemento a las mujeres por los motivos que contempla el precepto constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por tanto, está prohibida por el Derecho Comunitario y por nuestra Constitución.
Para entender el sentido del precepto en su origen, podemos comenzar citando que como argumento justificativo de su creación legal constaen la Enmienda número 4.242 del Grupo Popular, aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados, que sus principales objetivos son el reconocimiento de la contribución demográfica al sistema de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad, así como valorar la dimensión de género en materia de pensiones, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres.
Este precepto del TRLGSS vulnera el artículo 14 de la Constitución y la Jurisprudencia Comunitaria sobre el principio de igualdad de trato entre sexos por los motivos que pasamos a exponer.
La norma utiliza un concepto amplio de la maternidad, pues comprende tanto los hijos naturales, como los adoptivos, y los hombres no sólo contribuyen a la maternidad biológica, sino que también pueden adoptar, debiendo considerar también que la adopción puede ser de hijos con una determinada edad que tampoco requiera un especial esfuerzo asociado a lo que sería, en esencia, la maternidad/paternidad biológica.
En consecuencia, el alcance del precepto ha de entenderse referido al hecho de tener un determinado número de hijos, sean biológicos o adoptivos, y a los cuidados que se les dispensan, pues ya están regulados y se compensan supuestos como el de reconocimiento a las mujeres de cotizaciones por parto, así como bonificaciones para compensar defectos de cotización surgidos en torno al nacimiento, adopción o acogimiento de un menor, o durante ciertos periodos limitados temporalmente por cuidado de hijos y otros familiares, tanto para mujeres como para hombres (excedencias, reducción de jornada).
La jurisprudencia del TJUE ha venido admitiendo las acciones positivas a favor del sexo femenino, tanto para la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, como para la protección de las relaciones entre la mujer y su hijo durante el periodo que sigue al embarazo y el parto.
Sin embargo, el TJUE en una reciente Sentencia de 12 de diciembre de 2.019, Asunto C-450/18, ha considerado que el complemento de maternidad español tiene naturaleza jurídica de pensión pública contributiva y, por ende, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un régimen legal de protección contra riesgos enumerados en la misma, como es la invalidez permanente, pero también la jubilación (vejez), a los que refieren expresamente el art. 3.1º. Seguidamente el TJUE, en aplicación del art. 4 de la Directiva 79/7, pone de manifiesto que existe una situación comparable entre hombres y mujeres (padres y madres).
En esta sentencia el TJUE señala lo siguiente:
«El carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16 , EU:C:2018:492 , apartado 42 y jurisprudencia citada]. En cuanto al objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres. Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido (…) (apartados 45 a 47, C- 450/18)».
Ello es así porque el complemento por maternidad, como se ha expuesto, no se vincula a la maternidad biológica, al embarazo o al parto, sino a la crianza de hijos y a la práctica de cuidar, por ser un factor que redunda negativamente en la carrera profesional e ingresos salariales de las personas trabajadoras. Los cuidados de hijos han sido históricamente asumidos por las mujeres, no por una cuestión biológica o vinculada al sexo, sino por razones culturales y sociales, al asignarse a las mujeres el rol de cuidadoras y a los hombres el de proveedores del hogar. No obstante, la práctica de cuidar de «facto» puede ser desempeñada tanto por mujeres, como por hombres.
Por tanto, partiendo de la existencia de una situación comparable, entiende el TJUE que el complemento por maternidad español incurre en una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7.
Los motivos que argumenta el TJUE para considerar que el artículo 60.1 TRLGSS incurre en discriminación legal por razón de sexo son los siguientes:
1º.- La jurisprudencia del TJUE reserva a los Estados miembros el derecho a adoptar disposiciones destinadas a garantizar la igualdad efectiva. El artículo 4.2 de la Directiva 79/7 les reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, en materia de protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, y también en materia de protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto. Pero el complemento de maternidad no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre su concesión y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto.
2º.- Según el artículo 7.1 b), de la Directiva 79/7, esta no obstará a la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos. Pero el complemento por maternidad tampoco se supedita a la educación de los hijos/as o la existencia de periodos de interrupción de empleo debidos a su educación, sino simplemente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido hijos/as biológicos o adoptados y sean perceptoras de determinadas pensiones contributivas (invalidez, jubilación o viudedad) en cualquier régimen del sistema de la seguridad Social.
3º.- La circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos/as porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma tales cuidados y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera.
4º.- El artículo 157.4 del TFUE, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse al controvertido complemento por maternidad, dado que se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión (jubilación, invalidez o viudedad contributiva), sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar las madres trabajadoras durante su carrera profesional.
Llegados a este punto la cuestión que se plantea es determinar si la doctrina que contiene esta Sentencia es de aplicación directa en España. Y la respuesta ha de ser afirmativa.
El Derecho de la UE despliega plenitud de efectos en todos los Estados miembros desde la fecha de su vigencia, creando derechos y obligaciones para todos aquellos que puedan verse afectados por su ámbito de aplicación. La eficacia directa requiere, por una parte, que el acto jurídico, la norma, contenga obligaciones concretas en términos inequívocos, claros y precisos, y de otra, que se trate de una norma imperativa, no discrecional, incondicionada, circunstancias que concurren cuando las obligaciones que contiene la norma no están sujetas a requisito alguno, ni supeditadas en su ejecución a que se adopte ningún acto por las Instituciones comunitarios o por el Estado miembro.
La eficacia directa de la norma se asocia a su precisión e incondicionalidad, lo que no impide que quede sujeta a la interpretación por los Tribunales, pues lo determinante es que el derecho que contiene la norma quede perfectamente identificado sin necesidad de normas complementarias o de ejecución, ya sean comunitarias o nacionales.
Por todo ello, como el ordenamiento comunitario prima sobre el nacional, las Directivas son directamente aplicables una vez vencido el plazo de transposición y, por ello, cualquiera puede invocar una Directiva ante su propio Estado cuando ha incumplido la obligación de crear una norma interna o cuando la ha creado en contra de aquella, como aquí sucede.
El TJUE, en Sentencia de 26 de febrero de 2.013, Asunto C-399/11, dice que “en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, …, la invocación por un Estado miembro de las disposiciones del Derecho nacional, aún si son de rango constitucional, no puede afectar a la eficacia del Derecho de la Unión en el territorio de ese Estado”.
Esto implica que en caso de contradicción entre una norma nacional y una comunitaria, la primera debe interpretarse de conformidad con la comunitaria, si ello es posible, y en otro caso, debe ser inaplicada la norma nacional a favor de la aplicación de la comunitaria, todo ello siempre que la contradicción sea evidente, pues en otro caso debe someterse a cuestión prejudicial ante el TJUE.
En el presente supuesto la Directiva de origen que resulta directamente aplicable es la Directiva 79/7, exenta ya de transposición, y el TJUE ya se ha pronunciado en cuestión prejudicial, manifestando de forma rotunda que el artículo 60.1 TRLGSS discrimina al hombre frente a la mujer y que vulnera aquella Directiva. Por ello, la norma nacional debe interpretarse y aplicarse de forma amplia, reconociendo también al hombre que reúne los requisitos del precepto, el derecho a percibir al complemento de pensión de jubilación.
Así lo han entendido y aplicado ya diversos órganos jurisdiccionales del Orden Social en el territorio nacional, del que son expresión resoluciones como las de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria (Sentencia 44/2020, de 20 de enero, Recurso Suplicación 850/2018) o del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sentencia 535/2020, de 11 de mayo, Recurso Suplicación 431/2019; Sentencia 683/2020, de 26 de mayo, Recurso Suplicación 879/2019; o la Sentencia 467/2020, de 30 de abril, Recurso Suplicación 314/2019), así como diversos Juzgados de lo Social, como el de Girona en la Sentencia 79/2020, de 13 de marzo, Autos Procedimiento 465/2017, órgano este último que fue quien planteó la cuestión prejudicial al TJUE y que resolvió el procedimiento concretando lo siguiente al término del Fundamento de Derecho Tercero: “”El TJUE dictó sentencia de 12 de diciembre de 2019 en la que concluyó que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional como el art. 60.1. de la LGSS, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión. En consecuencia, procede estimar la demanda por los argumentos expuestos por el TJUE en su sentencia, de obligado cumplimiento, y en aplicación directa de las disposiciones de derecho comunitario enumeradas anteriormente.””.
En mérito a las anteriores consideraciones, existen criterios solventes para que los hombres que reúnan las condiciones establecidas por el artículo 60.1 TRLGSS, es decir, que hayan tenido dos o más hijos biológicos o adoptados antes de causar derecho a la pensión, reivindiquen su derecho a percibir también el complemento de pensión, tarea en la que estaremos a su entera disposición.
e-robles. Diciembre de 2.020